随着中国企业不断“走出去”进行海外并购投资，并购融资成为海外并购能否成功进行的一个重要因素。中国银监会早于2008年12月即发布了《商业银行并购贷款风险管理指引》（“《指引》”），在法律上明确允许符合一定条件 的商业银行，可以开展并购贷款业务，帮助境内企业通过股权并购、增资、资产收购或债务重组等方式合并或实际控制目标企业，这对于中国企业走出去实行海外并购无疑是个福音。国内各大商业银行也已纷纷参与海外并购融资业务。据报道，截至2011年末，中国工商银行支持“走出去”企业贷款余额达到129亿美元，而中国银行累计叙作大型海外并购贷款项目71笔，签约金额达261亿美元。
《指引》要求商业银行在签订贷款协议以提供并购贷款时，需要审慎确定借款合同中贷款金额、期限、利率、分期还款计划、担保方式等基本条款，尤其是对于保护贷款人利益的关键条款应格外注意。本文根据《指引》的规定，参考国际常用并购贷款协议的格式条款，简要分析海外并购贷款协议的主要条款内容。
1.贷款
贷款通常分为两种，一是定期贷款（Term Facility），另一种是循环贷款（Revolving Facility）。定期贷款通常约定一定的贷款期间，贷款分期或在贷款期间结束时归还，一旦归还即不能再次提取使用。循环贷款则只要贷款金额不超过一定额度，即可循环使用，每一贷款期间实际为计息期间。海外并购贷款协议中常见的贷款类型为定期贷款。《指引》要求，并购贷款期限一般不超过5年。
并购融资贷款协议应明确规定并购融资贷款的金额、使用目的、提款条件和要求等。贷款额度应说明贷款的币种和总金额。作为贷款方的中国商业银行需要审查贷款额度是否超过了《指引》中的限定额度，比如对同一借款人的并购贷款余额占同期本行核心资本净额的比例不应超过5%，并且并购的资金来源中并购贷款所占比例不应高于50%。
贷款使用目的通常包括支付并购交易对价和相关交易费用，一些交易中还会考虑对目标公司的贷款，用于目标公司的运营或偿还其贷款。
2. 贷款使用条件
《指引》要求，商业银行应在借款合同中约定提款条件以及与贷款支付使用相关的条款，提款条件应至少包括并购方自筹资金已足额到位和并购合规性条件已满足等内容。
国际常用并购贷款协议中通常将贷款的使用条件（Conditions of Utilization）划分为初始条件和进一步条件，一些交易中还会约定后续条件。
初始条件通常在附件中单独列明，主要表明借款方有能力和有授权签署贷款协议并提供相关担保等。初始条件中规定由借款方提供的文件通常包括债务人（通常指借款方及其股东）的公司章程性文件、董事会和股东会的相关决议、并购协议及其相关文件、相关财务文件（如担保文件等）、贷款方法律顾问的出具的法律意见、其他相关文件（如政府审批等）。值得注意的是，如果初始条件要求借款方提供的文件按照“贷款方满意的格式和内容”来提供，借款人在准备这些文件时最好获得贷款人的书面认可，以避免不必要的纠纷。
根据《指引》，担保是商业银行提供并购贷款的必要条件之一，担保形式包括资产抵押、股权抵押、第三方担保以及符合法律规定的其他形式的担保。目标企业的股权可以通过质押的方式来提供担保，但商业银行对于股权价值和质押率的评估确定会更为审慎。
进一步条件主要包括借款方在提出贷款使用申请时不存在违约，所有的陈述和保证在所有重大方面都真实准确，并购协议项下的所有交割条件皆得到满足或放弃等。
从程序上，在使用贷款前，借款人需要在拟定使用日之前的若干工作日前向贷款人提交使用申请（Utilisation Request）。每一贷款申请一般只能申请一笔贷款，贷款申请需要明确贷款的币种和金额，并符合经允许的使用目的，申请一旦作出不可撤销。
3. 贷款偿还和提前还款
贷款通常于约定日期分期或一次性偿还。如果出现任何情形导致贷款方的贷款行为非法，则借款方必须提前还款，贷款自动取消。在强制提前还款的情形下，即如果发生借款方处置资产或发行股票或收到股利等情形，借款方需将上述收入提前偿还贷款。强制性提前还款条款也是《指引》中明确规定的关键性条款之一。
另一方面，借款方应确保在提前给予书面通知的情况下，有权取消全部贷款或提前偿还贷款。针对这种自愿提前还款的情况，贷款方可以就还款金额提出要求，如约定最小提前还款金额等。贷款方还可要求借款方就提前还款部分支付一定金额的提前还款费用，但借款方则会希望尽量不产生任何额外费用，这将取决于双方谈判的结果。关于取消贷款或提前还款的通知一般不可撤销，即一旦取消贷款或提前还款，借款方就不能再重新借入了。
4. 利息和计息期间
利率的计算通常分为固定利率和浮动利率。固定利率通常适用于短期贷款，如一年；中长期贷款多采取由公式计算决定的浮动利率，公式的组成一般会考虑伦敦银行同业拆放利率（London Inter bank Offered Rate，简称“LIBOR”）和利率差价（Margin）之和。如果利率采取基于LIBOR基础上的浮动利率，在出现市场扰乱（Market disruption）的情况下，各方最好提前约定好利率的决定方式，例如可参照备选参考银行（Alternative Reference Banks）所提供的利率来决定。市场扰乱一般指的是出现英国银行协会的伦敦银行同业拆放利率（BBA LIBOR）无法正常提供并且基准参考银行（Base Reference Banks）也无法提供参考利率的情形。如果备选参考银行也无法提供利率报价，则可适用贷款方的实际融资成本来决定。借款方和贷款方在出现市场扰乱的情况下，应通过友好协商以求达成一致。
利息通常于利息期间的最后一天支付。如果借款方不是在利息期间的最后一天偿付本金，则贷款方可以要求借款方支付提前还款费用（Break Costs），以补偿其在利息期间最后一天之前还款而产生的利息损失。支付方式可以为现金支付，也可以不实际支付而转化为本金，从而实现利滚利。如果借款方发生违约，需要支付违约利息。违约利率通常是在原约定利率的基础上增加若干点，如2%。违约利息如未支付，则可与未支付金额一起实行复利计算。
计息期间的选择一般为1、3、6或12个月，与贷款期间本身的长短有关。如果利息期间的最后一天不是工作日，则自动延至下一个工作日（如果有）或者上一个工作日（如果没有下一个工作日）。
在一些融资贷款协议中，贷款人还可能会要求借款人向其支付承诺费（Commitment Fee）和先期费用（Upfront Fee），用于补偿贷款人承诺向借款人发放贷款及相关管理工作引起的费用。
5. 陈述和保证
陈述和保证应注意其适用范围，即由债务人自身作出，还是包括债务人的其他集团成员。借款方会希望这一范围越小越好，而贷款方的想法则可能相反。重要性也是陈述和保证中常用到的一个限制性条件。借款方一般会希望通过重要性标准缩小其陈述和保证的范围，而贷款方则会相反。知晓也是借款方陈述和保证中常用到的一个限制性条件。对于借款方而言，其会希望将知晓的范围缩小至仅限于具体个别人员的事实知晓范围内，而贷款方则会相反，客观知晓标准（即知晓或应当知晓）对贷款方更为有利，适用范围可扩大到更广泛意义上的董事和高级管理人员。
国际并购贷款协议中常见的陈述和保证条款包括：
法律地位： 借款方及其他协议相关方和附属公司均为合法设立并存续的公司，合法拥有其财产并保持正常经营。
有约束力的义务：相关文件和协议（如融资贷款文件和担保文件等）合法有效。
同其他义务不存在冲突：贷款协议的签署和执行不同借款方其他项下的义务冲突，包括法律法规、公司章程性文件、其他协议或文书，或导致借款方提供本交易担保之外的其他担保。
授权：借款方有权签署和履行贷款协议及相关文件，相关贷款和担保行为不存在越权。
证据上有效和可接纳性：借款方保证所有确保贷款及担保等相关交易文件有效和作为可接纳证据的必要授权都已获得。
适用法律和执行：借款方确认所选择的适用法律和相关裁判在其公司成立所在国予以认可并能够得以执行。
税款扣缴：借款方确认在向贷款方支付款项时，没有义务扣缴任何税款。
无需登记或印花税：借款方确认，依据其设立地法律，除了在贷款协议中列明的必要的登记或备案手续外，不存在其他登记或备案手续，也不需要交纳任何印花税或其他类似费用。
不存在违约：借款方确认不存在违约事件或因该贷款交易导致任何违约，也不存在任何其他协议项下可能导致重大不利影响的违约事件或情形。
没有导致误解的信息：借款人保证其所有提供的书面信息在所有重大方面皆真实准确，所有的预测和估计皆建立在合理假设的基础上。
财务报表：借款方保证其所提供的初始财务报表和最近的财务报表皆一贯依据通用的会计标准所制定，真实合理地反映了目标公司的财务情况和经营结果，不存在关于借款方或目标公司财产和运营的重大不利变化。
同等位序：借款方确认其在贷款协议项下的支付义务，除了法律有强制优先规定以外，至少与其它所有无担保和非次级债务人处于同等位序。
没有未决或潜在的法律程序：除了已披露的以外，没有其他可能给借款方带来重大不利影响的调查、诉讼、仲裁或行政法律程序。
没有违法行为：借款方保证没有发生可能会导致重大不利影响的违法违规行为，不存在可能产生重大不利影响的劳动纠纷。
财务负债和担保：除了经允许的财务负债和担保以外，没有其他任何财务负债和担保或准担保。
良好的财产产权：借款人保证其本身及其集团相关成员企业对于业务经营所必要的财产拥有有效产权，或者合法使用权或使用许可。
股份：借款人及其集团其他成员企业的股份皆合法发行并完全出资，除已披露的以外，不存在买进期权或其他类似的权利，不存在限制或禁止对该股份实行担保或转让的规定。
集团架构图：集团结构图自交割之日起在所有重大方面真实、完整、准确，并包括集团成员等相关特定详细信息。
并购文件：借款方保证并购文件是完整的，不存在相关违约或重大失实，并购文件合法有效，借款方将依据并购文件及时完成并购交易。
不存在豁免：融资文件的签署和履行为私人商事行为，借款方本身或其财产不享受任何诉讼、执行、扣押等方面的豁免。
税务事项：借款方不存在严重迟延申报或交纳税款的事项，不存在针对集团成员的任何诉讼或调查。
另外，商业银行在对中国企业进行海外并购给予贷款融资前，根据《指引》的要求，应检查中国企业是否符合特定的基本条件，除了并购方应具有良好的信用状况和并购交易合法合规外，还应尤其注意并购方与目标企业之间具有较高的产业相关度或战略相关性，例如并购是否能够通过并购获得目标企业的研发能力、关键技术与工艺、商标、特许权、供应或分销网络等战略性资源以提供其核心竞争能力。这要求国内商业银行对拟进行境外并购的中国企业进行尽职调查，并对拟进行的海外并购交易有所了解，以确定其是否符合上述条件。
6. 承诺
借款方在贷款期间需要向贷款方承诺履行有关信息方面和其他一般方面的义务。
在信息义务方面，《指引》将确保贷款人对重大事项知情权或认可权的借款人承诺条款作为关键条款之一，要求应在借款合同中约定，借款人有义务在贷款存续期间定期报送并购双方、担保人的财务报表以及贷款人需要的其他相关资料。国际并购贷款协议中通常规定借款方在信息方面的主要义务有：
财务报表：借款方需要向贷款方在特定期限内提交经审计的年度合并财务报表和半年度或季度未经审计的合并财务报表。
财务报表的要求：借款方应确保每套财务报表都经一名或两名借款方董事证明其真实公平地反映了集团的合并财务状况，是按照相关会计准则制定的。
信息：其他。借款方确保向贷款方提交由其集团成员向其股东或债权人所提供的所有文件，并告知贷款方其所知晓的有关任何可能引发重大不利影响的诉讼、仲裁或行政程序的详细信息。
通知违约：借款方承诺一旦知晓发生违约行为，应立即通知贷款人。应贷款人要求，借款人应提供书面证明，以证明其不存在违约行为。有些交易中，贷款人还会要求借款人如发生重大借款或担保行为，也要立即通知贷款人。
有关“了解你的客户”的检查：在发生法律法规变化，或者借款方地位发生变化，或者贷款人转让本贷款协议下的权利和义务时，导致借款方需要遵守有关“了解你的客户”或反洗钱或其他类似需要确认客户身份的规定，借款方需要确保向贷款方提交相关的书面材料。
关于一般承诺条款，国际并购贷款协议中常见的承诺内容有：
授权：借款人应取得确保交易合法有效并能顺利完成的所有必要授权，并向贷款人提供相关证明文件。
合规：借款方应自身并确保其集团成员也遵守所有相关法律，避免因违法而导致重大不利影响。
限制担保：除了经许可的担保外，借款方应自身并确保其集团成员也不得使用其财产提供任何担保，或发生售后回购、售后租回、应收账款融资等具有融资性质的准担保类型的交易。
处置：除了经许可的财产处置外，借款方应不得并确保其集团成员也不得出售、出租、转让或其他方式处置其财产。
合并：除了经许可的重组外，借款方应不得并确保其集团成员也不得发生合并、分拆或公司重组。
业务变更：借款方应确保其本身及其集团整体的业务范围不发生重大变化。
债务清偿顺序：除了法律关于强制性优先清偿的规定以外，借款方应确保贷款人所享有的债务清偿顺序至少与其他无担保、非次级债务人的债务清偿顺序相同。
一般承诺条款同样应注意限制所使用的范围，是限于借款人集团所有的成员，还是仅限于该集团的某些成员，如重要附属公司。重要性也是一个限制适用范围常用到的谈判工具，例如使用重大不利变化，或者设定一定金额标准并禁止发生超过该金额标准的交易。
另外，《指引》要求商业银行通过关键条款约定并购双方出现重大变化情形时可采取的风险控制措施，这些重大变化情形包括：重要股东的变化，重大投资项目变化，营运成本的异常变化，品牌、客户、市场渠道等的重大不利变化，产生新的重大债务或对外担保，重大资产出售，分红策略的重大变化和影响企业持续经营的其他重大事项。这些要求可在贷款协议中通过借款方一般承诺条款、违约条款和提前还款等条款，来实现对贷款方的利益保护。
7. 违约
国际并购贷款协议中，下列事项通常被认定为构成违约事项：
未付款：未按照贷款协议约定按时支付款项将视为违约，但存在例外，即未付款是由于行政或技术原因或市场扰乱事件而导致，并且付款在一定宽限期内得以完成。宽限期通常为3至7个工作日。
其他义务：除了上述关于未付款的违约规定外， 任一方未遵守贷款协议中的其他规定都将视为违约，除非违约方能够在一定宽限内（如10或20个工作日）内予以补救。
虚假陈述：如果任一方存在虚假陈述，将被视为违约。通常对于虚假陈述会加上“重大性”的限定条件，即限于重大虚假陈述才视为违约。借款人可以主张，如果能够在一定宽限期内对虚假陈述予以救济，即可不视为违约。贷款人则可对救济措施进行限定，要求其不仅需要披露真实的信息，而且要使贷款人不因此而遭受任何损失。
交叉违约：借款人集团中的任一成员发生未按约定付款，或由于违约而致使其负债提前清偿，或由于违约而被取消信贷额度，或者任何债权人基于违约事件有权要求借款人集团成员提前还款，都将被视为交叉违约事件，结果将导致贷款人有权要求借款人提前清偿本贷款。交叉违约规定有助于保护贷款人同借款人集团的其他债权人处于同等的地位。借款人可以要求约定一定的金额，发生低于该金额的交叉违约将不视为违约事件。
丧失清偿能力：集团任一成员（不重要的附属公司除外）由于实际或预期的财务困难而不能按期偿债，或其财产的公允价值低于负债，或其负债被宣布延期偿付。
破产程序：借款人集团成员发生解散、重组（有清偿能力的解散清算和经允许的重组除外），同债权人达成和解妥协，指定清算人或破产接管人，履行累计超过一定金额的担保责任，或其他类似的程序。
债权人程序：借款人集团的任一成员的财产被扣押或没收累计超过一定金额。
未遵守终审判决： 借款人集团任一成员未遵守终审判决或支付相关款项，除非未支付款项小于特定金额，并在一定宽限期内得以补救。
无效： 借款人在相关文件下履行其义务变为无效，相关交易担保无效或失去其应有的优先序位，借款人所质押的股份并非其全部股份。
协议废止：借款方废止或有意向废止相关贷款协议和并购协议或交易相关担保，借款方集团任一成员的章程性文件无效或发生重大修改或被终止（贷款人书面同意除外），借款方或其集团成员放弃或转让相关文件项下的重大权利（贷款人书面同意除外）。
重大不利变化：发生贷款人合理认为可能产生重大不利影响的事件或情形。
提前还款：在发生违约事件的情况下，贷款人有权取消贷款额度，要求借款人提前偿还贷款本金和利息。
成功的并购融资安排是并购能否顺利完成的关键因素之一，事实上金融危机之后，融资失败已经构成并购失败的最主要原因之一。中国支持“走出去”的政策和中国银行体系所具备的充沛的外汇储备，无疑将为中国企业进行海外并购提供坚实的支持。《指引》的出台，不仅在法律层面明确了中国政府对海外并购融资的肯定和支持，还对并购贷款协议和具体操作等方面做了很多具体的规定。国内银行等金融机构和中国企业在签订海外并购融资协议时，既要考虑《指引》的这些具体规定，又可参考国际并购贷款协议的格式和内容，妥善签订并购贷款协议，实现成功的海外并购融资安排。
附： 主要指贷款损失专项准备充足率不低于100%，资本充足率不低于10%，一般准备余额不低于同期贷款余额的1.5%。《指引》对于一般准备余额的要求为不低于同期贷款余额的1%。2012年4月，财政部下发修订后的《金融企业准备金计提管理办法》，明确一般准备余额原则上不得低于风险资产期末余额的1.5%。
